ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ — одна из самых сложных отраслей законодательства.
Причин несколько:
- множество редакций Федерального закона N 115-ФЗ и подзаконных актов;
- несовершенство формулировок;
- противоречивые подходы надзорных органов к толкованию правовых норм;
- отсутствие устоявшихся подходов в судебной практике;
- субъективизм конкретных сотрудников надзора.
В такой ситуации при решении на практике вопросов и проблем в сфере ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ сложно что-либо категорично утверждать или гарантировать.
ЮЦ «Догма» работает с клиентами открыто и честно. Поэтому все свои статьи и рекомендации мы сопровождаем «оговорками». В большинстве случаев применимы сразу несколько оговорок.
- Оговорка № 1. «Отраслевое регулирование».
- Оговорка № 2. «Специфика деятельности».
- Оговорка № 3. «У двух юристов — три мнения».
- Оговорка № 4. «Субъективизм надзора».
- Оговорка № 5. «Нестабильное толкование».
- Оговорка № 6. «Непогрешимых не бывает».
- Оговорка № 7. «Эволюция законодательства».
- Оговорка № 8. «Внутреннее убеждение судьи».
- Оговорка № 9. «Разумный минимализм».
Оговорка № 1. «Отраслевое регулирование».
Для разных субъектов Федерального закона N 115-ФЗ действует разное нормативное регулирование.
Субъекты ПОД/ФТ могут быть условно поделены на три группы (НФО, неНФО и банки).
Для каждой группы вопросы ПОД/ФТ/ФРОМУ регулируются отдельным набором нормативно-правовых актов.
И некоторые нормы Федерального закона N 115-ФЗ применимы только для конкретных субъектов ПОД/ФТ.
Различия в регулировании могут касаться разных вопросов:
- требования к правилам внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ (ПВК по ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ );
- требования к ответственному сотруднику по ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ (СДЛ): в части образования, обучения, опыта работы, совмещения функций и др.;
- требования к идентификации клиентов, их представителей, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев;
- исполнение иных обязанностей в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ (проведение самопроверок, обучение сотрудников и др.).
Оговорка № 2. «Специфика деятельности».
Одна норма закона может исполняться субъектами ПОД/ФТ по разному: с учетом особенностей конкретного субъекта ПОД/ФТ.
Такими особенностями могут быть:
- осуществление конкретного вида деятельности (например, ломбарда, КПК, риэлтора, ювелира и т.д.);
- наличие у организации обособленных подразделений;
- наличие в штатном расписании конкретных должностей;
- выполнение разного функционала одним сотрудником;
- особенности оказываемых услуг;
- состав клиентской базы;
- и др.
Все перечисленные факторы следует учесть в Правилах внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ .
Кроме того, Банк России ставит объем обязанностей в сфере ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ в зависимость от отнесения субъекта к «малым» или «крупным» НФО.
Оговорка № 3. «У двух юристов — три мнения».
По многим вопросам в сфере ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ нет единого «правильного» мнения.
Юристов в этой сфере немало.
Одни зовут себя экспертами и лауреатами, другие публикуют книжки, которые устаревают через месяц, третьи считают годы стажа по финансовому мониторингу (иногда плюсуя год за два).
И у каждого есть свое мнение по проблематике ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ.
Иногда на вебинаре можно услышать: «А господин С. советовал делать вот так! Кому верить?»
К сожалению, антиотмывочное законодательство не совершенны, а надзор с большой неохотой дает разъяснения. Поэтому субъективное мнение юристов-«экспертов» часто является единственным источником информации для принятия решения.
При расхождении мнений у юристов лишь время покажет, кто из них был прав (или хотя бы близок к правильному ответу). Но всегда следует выяснить, на чем именно основываются предлагаемые Вам решения, советы и умозаключения.
Мы обосновываем свою позицию с учетом множества обстоятельств:
- совокупный анализ положений законодательства;
- доступные разъяснения надзора;
- судебная практика;
- субъективные пожелания чиновников в конкретном регионе;
- особенности конкретного вида деятельности;
- принцип «Не навреди!»
Кроме того, не всегда казалось бы правильное решение проблемы отвечает Вашим интересам.
Так, например, в случае самостоятельного обнаружения факта нарушения иногда стоит воздержаться от каких-либо действий (в расчете на истечение срока давности привлечения к ответственности), нежели принимать меры по устранению нарушения, безосновательно надеясь на лояльность проверяющих.
Оговорка № 4. «Субъективизм надзора».
«ПВК по ПОД/ФТ — документ сложный и без ошибок быть не может».
Мы часто сталкиваемся с неожиданными требованиями, рекомендациями и пожеланиями представителей надзора.
Это может касаться разных положений «антиотмывочного» законодательства, но чаще всего выражается в претензиях к тексту Правил внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ.
Так, например, Правила, успешно прошедшие проверку во многих отделениях Банка России, побудили проверяющих в одном из поволжских регионов написать три страницы (!!!) с изложением рекомендаций и выявленных «недостатков». Именно недостатков — не нарушений.
Одно из сделанных надзором замечаний:
О причинах «субъективизма» можно лишь догадываться:
желание клерка выслужиться перед руководством;
опасение, что внутренняя проверка выявит недоработки во взаимодействии с поднадзорными;
элементарно плохое настроение чиновника.
Интересна закономерность: «Чем качественнее документация, тем абсурднее замечания надзора».
Как правило, проявления «субъективизма» несущественны и с пожеланиями надзора разумнее и проще согласиться.
Однако, принципиальные, существенные вопросы рекомендуем обсуждать с проверяющими и отстаивать свою правоту.
Оговорка № 5. «Нестабильное толкование».
«Я — хозяин своего разъяснения. Захотел — дал, захотел — поменял».
Многие вопросы антиотмывочной практики разъясняются в информационных письмах, обзорах, методических рекомендациях. Это — не правовые акты; они не обязательны для исполнения. Однако, нередко на них ссылаются и проверяющие, и судьи.
Некоторые разъяснения надзора по важности и степени влияния на практику правоприменения вполне можно приравнять к нормативным актам (например, информационные письма Росфинмониторинга для ювелирной отрасли).
При этом известны случаи, когда:
- адресный ответ Росфинмониторинга противоречил опубликованному тремя годами ранее Информационному письму Росфинмониторинга N 38 (которое, как впоследствии выяснилось, без какого-либо официального оповещения «удалено с официального сайта Росфинмониторинга и не подлежит применению»);
- отдельные положения Информационного письма Росфинмониторинга N 30 оказались не актуальными, поскольку не соответствовали «сложившейся правоприменительной практике» (опять же без какого-либо официального оповещения);
- адресные разъяснения Банка России вскоре отменялись (например, менее чем через месяц было отозвано письмо Банка России от 17.11.2017 N 12-1-5/4141 о проверке аудиторами документации по ПОД/ФТ);
- Росфинмониторинг и Пробирная палата давали разные пояснения по одному и тому же вопросу;
- юридическое и надзорное управления Росфинмониторинга давали разные ответы по одному и тому же вопросу;
- адресные ответы отделений Банка России противоречили как друг другу, так и более поздним разъяснениям Департамента финансового мониторинга и валютного контроля.
Важно
Разъяснения надзора, будучи важным источником информации, не могут расцениваться как бесспорное основание для аргументации своих доводов. Тем более, что письма надзора часто содержат прямое указание на необязательность их применения.
Например, Росфинмониторинг в письме от 24.03.2017 указал:
Настоящее письмо носит информационный характер и не препятствует Вам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации в понимании, отличающемся от положений настоящего письма.Письмо Росфинмониторинга от 24.03.2017
Разъяснения Банка России и его территориальных учреждений часто предваряются оговоркой:
Банк России и его территориальные учреждения не наделены полномочиями по толкованию норм и порядка применения Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Федеральный закон № 115-ФЗ). В связи с этим позиция, изложенная в настоящем письме, не может рассматриваться как официальное разъяснение порядка применения данного федерального закона. Вместе с тем считаем возможным высказать следующее мнение.
Оговорка № 6. «Непогрешимых не бывает».
Ошибаются все. И юристы, и проверяющие, и судьи.
Человеку свойственно ошибаться. А уж в сфере ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ ошибиться и вовсе не сложно. Поэтому не следует воспринимать как абсолютную истину всё, что Вам говорят коллеги, юристы, представители надзора и даже судьи.
Так, например, Росфинмониторинг признавал ошибку в определении даты вступления в силу собственного Приказа N 366.
В начале 2019 года в центре внимания профсообщества по ПОД/ФТ оказалось ошибочное толкование Указания Банка России N 4937-У, предложенное одним из авторитетных специалистов. Радует, что Банк России не поддержал инициативу по еженедельной отправке отчетности в Росфинмониторинг.
Критически оценивайте услышанное, сравнивайте с иными источниками информации и только потом делайте выводы и принимайте решение.
Ошибки в сфере ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ могут стоить очень дорого — известны случаи назначения штрафов в размере 700 000 руб. и даже отзыва лицензий (в том числе банковских).
Оговорка № 7. «Эволюция законодательства».
Следите за изменениями законодательства. И учитывайте их при изучении материалов в сфере ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ.
Количество редакций Федерального закона N 115-ФЗ давно перевалило за сотню. Подзаконные акты принимаются, изменяются и отменяются. Меняется толкование со стороны надзорных органов, трансформируются подходы в административной и судебной практике.
Новости и информационные материалы по тематике ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ быстро устаревают и становятся не актуальны.
Не стесняйтесь уточнять и проверять актуальность информации, советов и рекомендаций.
Оговорка № 8. «Внутреннее убеждение судьи».
«Потому что я так считаю! Кто здесь судья: вы или Я?!»
Многие считают, что судьи это представители высшей касты, обладатели безграничных знаний и огромного опыта. Это не так!
Судьи — это люди. Люди устают, ошибаются, испытывают эмоции. От этого зависит восприятие информации и принимаемые решения. Добавьте сюда значительную нагрузку по рассмотрению судебных дел, а также политический и экономический подтекст ряда громких судебных процессов.
Поэтому, как бы Вы ни были уверены в свое правоте и в том, что «Суд рассудит правильно!», всегда помните о «внутреннем убеждении судьи».
Иногда в основе принимаемых судом решений лежит необъяснимая уверенность в том, что «Прокурор [Банк России, Росфинмониторинг и др. — подставить нужное] не может ошибаться». И тогда отметаются любые Ваши доводы и доказательства, игнорируются любые неудобные разъяснения и прецеденты.
А иногда у судьи просто нет времени, желания или необходимых знаний для правильной оценки обстоятельств дела. Тогда проще оставить без изменения постановление о привлечении к административной ответственности.
К сожалению, есть резонансные судебные прецеденты не в пользу субъектов ПОД/ФТ. И они еще будут…
Подробнее...
Если вы располагаете свободным временем, предлагаем ознакомиться со статьей Сергея Будылина. Автор рассказывает о вопиющих случаях судейского «творчества» с извращенным использованием концепции добросовестности поведения.
Еще один пример судейского творчества. Как говорит один известный современник-интеллектуал: «С ума спрыгнуть можно!»
Оговорка № 9. «Разумный минимализм».
Не всегда больше — лучше. Лучше сделать мало, но правильно.
Отдельные консалтинговые фирмы разрабатывают до полусотни наименований документов в сфере ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ.
Для искусственного раздувания объема предлагаемых услуг юристы идут на любые ухищрения. В итоге получается кипа бестолковых и непонятных шаблонов, многие из которых никогда не пригодятся на практике, но которые «проверяющие могут в любой момент запросить».
За более 10 лет работы мы что-то исключили «за ненужностью», что-то оптимизировали и объединили в один документ. Так, например, мы отказались от листов ознакомления с новыми редакциями ПВК по ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ, оптимизировали формы документов для учёта проведения обучения с сотрудниками и т.д.
Безусловно, иногда целесообразно сделать что-то необязательное, но действительно нужное (например, проверяющие нередко запрашивают Программу подготовки и обучения кадров в качестве отдельного документа — в дополнение к ПВК по ПОД/ФТ/ЭД/ФРОМУ). Однако и в таких случаях можно упростить документацию, заручившись четкими разъяснениями надзора. Что мы и сделали…
Известны случаи, когда в ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ включаются избыточные положения, предусматривающие дополнительные, не обязательные для исполнения обязанности.
Мы категорически не согласны с тезисом: «Если проверяющие требуют — сделайте и не спорьте!». В ходе общения с надзором нам неоднократно удавалось исключить из перечня затребованной документации «избыточные» и не обязательные документы.
Хотите поделиться личным опытом и поговорить о наболевшим? Приглашаем в наш чат в Telegram.
