Сфера ПОД/ФТ/ФРОМУ — одна из самых сложных отраслей законодательства.
Причин тому несколько:
- множество редакций Федерального закона N 115-ФЗ и подзаконных актов;
- несовершенство формулировок;
- противоречивые подходы надзорных органов к толкованию правовых норм;
- отсутствие устоявшихся подходов в судебной практике;
- субъективизм конкретных сотрудников надзора.
В такой ситуации при решении возникающих на практике вопросов и проблем в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ крайне сложно что-либо категорично утверждать или гарантировать.
ЮЦ «Догма» строит партнерские отношения с клиентами открыто и честно. Поэтому все публикуемые статьи и даваемые рекомендации мы сопровождаем так называемыми «оговорками». Пожалуйста, при ознакомлении с нашими материалами учитывайте, что в большинстве ситуаций применимы сразу несколько оговорок.
По мере размещения на сайте новых публикаций мы будем пополнять и комментировать данный список оговорок.
- Оговорка № 1. «Отраслевое регулирование».
- Оговорка № 2. «Специфика деятельности».
- Оговорка № 3. «У двух юристов — три мнения».
- Оговорка № 4. «Субъективизм надзора».
- Оговорка № 5. «Нестабильное толкование».
- Оговорка № 6. «Непогрешимых не бывает».
- Оговорка № 7. «Эволюция законодательства».
- Оговорка № 8. «Внутреннее убеждение судьи».
- Оговорка № 9. «Разумный минимализм».
Оговорка № 1. «Отраслевое регулирование».
Для разных субъектов ПОД/ФТ действует разное нормативное регулирование.
Все субъекты ПОД/ФТ условно могут быть поделены на три группы (НФО, неНФО и банки), для каждой из которых вопросы ПОД/ФТ/ФРОМУ регулируются отдельным набором нормативно-правовых актов. Да и некоторые нормы Федерального закона N 115-ФЗ применимы только для конкретных субъектов ПОД/ФТ.
Различия в нормативном регулировании могут касаться следующих вопросов:
- требования к правилам внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ/ФРОМУ (ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ );
- требования к ответственному сотруднику по ПОД/ФТ/ФРОМУ (СДЛ) в части образования, обучения, опыта работы, возможностей совмещения функций и др.;
- требования к идентификации клиентов, их представителей, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев;
- исполнение иных обязанностей в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ (проведение проверок в порядке самоконтроля, обновление сведений, обучение сотрудников и др.).
Оговорка № 2. «Специфика деятельности».
Одна норма может реализовываться субъектами ПОД/ФТ по разному.
Многие положения применяются с учетом особенностей конкретного субъекта ПОД/ФТ. Такими особенностями могут быть:
- осуществление конкретного вида деятельности (например, ломбарда, КПК, ювелира и т.д.);
- наличие у юр.лица обособленных подразделений;
- наличие в штатном расписании определенных должностей;
- выполнение разного функционала одним сотрудником;
- особенности оказываемых услуг;
- состав клиентской базы;
- и др.
Все перечисленные факторы должны быть учтены в тексте Правил внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ/ФРОМУ .
Банк России ставит объем обязанностей НФО в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ в зависимость от их отнесения к «малым» или «крупным» НФО.
Оговорка № 3. «У двух юристов — три мнения».
По многим проблемным вопросам в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ нет единого «правильного» мнения.
Юристов в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ немало. Одни присваивают себе звание «эксперта», другие кичатся древними свидетельствами МУМЦФМ и издают книги с перепечатанным законодательством, третьи кропотливо считают годы стажа по финансовому мониторингу. И у каждого есть свое мнение по проблемным вопросам в сфере ПОД/ФТ.
Поэтому иногда слушатели наших обучающих вебинаров заявляют: «А господин С. советовал делать вот так! Кому верить?»
К сожалению, формулировки «антиотмывочного» законодательства не совершенны, а надзорные органы с большой неохотой дают разъяснения по сложным ситуациям. Поэтому субъективное мнение юристов зачастую является для субъекта ПОД/ФТ единственным источником информации для принятия решения.
При расхождении мнений у юристов лишь время покажет, кто из них был прав (или хотя бы близок к правильному ответу). Но всегда следует выяснить, на чем именно основываются предлагаемые Вам решения, советы и умозаключения.
В отличие от большинства «экспертов» мы обосновываем свою позицию с учетом всех обстоятельств:
- совокупный анализ различных положений законодательства;
- разъяснения надзорных органов;
- складывающаяся судебная практика;
- субъективные пожелания надзора в Вашем регионе;
- особенности именно Вашей деятельности;
- принцип «Не навреди!».
Кроме того, далеко не всегда казалось бы правильное решение проблемы отвечает именно Вашим интересам. Так, например, при допущении нарушения иногда стоит воздержаться от каких-либо действий (в расчете на истечение срока давности привлечения к ответственности), нежели принимать меры по устранению нарушения в расчете на лояльность проверяющих.
Оговорка № 4. «Субъективизм надзора».
«ПВК по ПОД/ФТ — документ сложный и без ошибок быть не может».
К сожалению, на практике нередко можно столкнуться с неожиданными требованиями, рекомендациями и пожеланиями представителей надзора.
Это может касаться разных положений «антиотмывочного» законодательства, но чаще выражается в претензиях к тексту Правил внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ/ФРОМУ.
В нашей практике мы неоднократно сталкивались с проявлениями «субъективизма».
Так, например, ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ, успешно прошедшие проверку во многих отделениях Банка России, побудили проверяющих в одном из поволжских регионов написать три страницы (!!!) с изложением рекомендаций и выявленных недостатков. Причем именно недостатков, а не нарушений. Но это не помешало сотрудникам Банка России установить месячный срок для предоставления им обновленных ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ с устраненными недостатками. А после представления документов, «исправленных» в соответствии с пожеланиями надзора, появились новые замечания, но уже на двух страницах. Всего эта эпопея длилась более года (!!!).
Одно из сделанных надзором замечаний Вы можете видеть на изображении ниже.
О причинах «субъективизма» можно лишь догадываться. Возможно, всему виной желание проверяющего выслужиться перед руководством, показать результат проведенной работы по изучению ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ.
Помимо прочего, можно выявить закономерность: «Чем качественнее документация, тем абсурднее замечания надзора».
В большинстве случаев проявления «субъективизма» несущественны и с пожеланиями надзора разумнее и проще согласиться. Однако, принципиальные, существенные вопросы рекомендуем обсуждать с проверяющими и отстаивать свою правоту.
Оговорка № 5. «Нестабильное толкование».
«Я — хозяин своего разъяснения. Захотел — дал, захотел — поменял».
Многие пробелы и неоднозначные для толкования положения в «антиотмывочном» законодательстве разъясняются надзорными органами в информационных письмах, обзорах, методических рекомендациях. Безусловно, это — не правовые акты, и они не обязательны для исполнения. Однако, нередко на них ссылаются и проверяющие, и судьи.
Некоторые разъяснения надзора по важности и степени влияния на практику правоприменения вполне можно приравнять к нормативным актам (например, Информационное письмо Росфинмониторинга № 50 от 10 февраля 2016 г., адресованное организациям и предпринимателям ювелирной отрасли).
При этом нам известны случаи, когда:
- адресный ответ Росфинмониторинга противоречил опубликованному тремя годами ранее Информационному письму Росфинмониторинга N 38 (которое, как впоследствии выяснилось, без какого-либо официального оповещения «удалено с официального сайта Росфинмониторинга и не подлежит применению»);
- отдельные положения Информационного письма Росфинмониторинга N 30 оказались не актуальными, поскольку не соответствовали «сложившейся правоприменительной практике» (опять же без какого-либо официального оповещения);
- адресные разъяснения Банка России вскоре отменялись (например, менее чем через месяц было отозвано письмо Банка России от 17.11.2017 N 12-1-5/4141 о проверке аудиторами документации по ПОД/ФТ);
- Росфинмониторинг и Пробирная палата давали противоречивые разъяснения по одному и тому же вопросу;
- юридическое и надзорное управления Росфинмониторинга давали противоречивые разъяснения по одному и тому же вопросу;
- адресные ответы отделений Банка России противоречили как друг другу, так и более поздним разъяснениям Департамента финансового мониторинга и валютного контроля.
Важно
Таким образом, разъяснения надзора, будучи важным и нужным источником информации, не могут расцениваться как бесспорное и незыблемое основание для аргументации субъектом ПОД/ФТ своих доводов, например, в суде. Тем более, что письма надзорных органов часто содержат прямое указание на необязательность их применения.
Например, Росфинмониторинг, отвечая на наш запрос, в письме от 24.03.2017 указал:
Настоящее письмо носит информационный характер и не препятствует Вам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации в понимании, отличающемся от положений настоящего письма.Письмо Росфинмониторинга от 24.03.2017
Разъяснения Банка России и его территориальных учреждений часто предваряются оговоркой:
Банк России и его территориальные учреждения не наделены полномочиями по толкованию норм и порядка применения Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Федеральный закон № 115-ФЗ). В связи с этим позиция, изложенная в настоящем письме, не может рассматриваться как официальное разъяснение порядка применения данного федерального закона. Вместе с тем считаем возможным высказать следующее мнение.
Оговорка № 6. «Непогрешимых не бывает».
Ошибаются все. И юристы, и проверяющие, и судьи.
Человеку свойственно ошибаться. А уж в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ ошибиться и вовсе не сложно. Поэтому не следует воспринимать как абсолютную истину всё то, что Вам говорят коллеги, юристы, представители надзора и даже судьи.
Так, например, Росфинмониторинг признал свою ошибку в определении даты вступления в силу собственного Приказа N 366.
В начале 2019 года в центре внимания профсообщества по ПОД/ФТ оказалось ошибочное толкование Указания Банка России N 4937-У, предложенное одним из авторитетных специалистов. Радует, что Банк России не поддержал инициативу по еженедельной отправке отчетности в Росфинмониторинг.
Вдумчиво взвесьте услышанное, сравните с иными источниками информации, оцените их авторитетность и только потом делайте выводы и принимайте решение.
Ошибки в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ могут стоить очень дорого — известны случаи назначения штрафов в размере 700 000 руб. и даже отзыва лицензий (в том числе банковских).
Оговорка № 7. «Эволюция законодательства».
Следите за изменениями законодательства. И учитывайте их при изучении материалов в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ.
Количество редакций Федерального закона N 115-ФЗ перевалило за сотню. Подзаконные акты принимаются, изменяются и отменяются. Меняется толкование со стороны надзорных органов, трансформируются подходы в административной и судебной практике.
Новости и информационные материалы по тематике ПОД/ФТ/ФРОМУ быстро устаревают и становятся не актуальны.
Не стесняйтесь уточнять и проверять актуальность информации, советов и рекомендаций.
Оговорка № 8. «Внутреннее убеждение судьи».
«Потому что я так считаю! Кто здесь судья: вы или Я?!»
Многие считают, что судьи это представители некой высшей касты, обладатели безграничных знаний и огромного опыта. Это не так!
Судьи — это люди. Люди устают, ошибаются, испытывают эмоции. От этого зависит восприятие информации и принимаемые решения. Добавьте сюда значительную нагрузку по рассмотрению судебных дел, а также политический и экономический подтекст ряда громких судебных процессов.
Поэтому, как бы Вы ни были уверены в свое правоте и в том, что «Суд рассудит правильно!», всегда помните о «внутреннем убеждении судьи».
Иногда в основе принимаемых судом решений лежит необъяснимая уверенность в том, что «Прокурор [Банк России, Росфинмониторинг и др. — подставить нужное] не может ошибаться». И тогда отметаются любые Ваши доводы и доказательства, игнорируются любые неудобные разъяснения и прецеденты.
А иногда у судьи просто нет времени, желания или необходимых знаний для правильной оценки обстоятельств дела. Тогда проще оставить без изменения постановление о привлечении к административной ответственности.
К сожалению, есть резонансные судебные прецеденты не в пользу субъектов ПОД/ФТ. И они еще будут…
Подробнее...
Если вы располагаете свободным временем, предлагаем ознакомиться со статьей Сергея Будылина. Автор рассказывает о вопиющих случаях судейского «творчества» с извращенным использованием концепции добросовестности поведения.
Или вот еще один пример судейского творчества. Как говорит один наш известный современник-интеллектуал: «С ума спрыгнуть можно!»
Оговорка № 9. «Разумный минимализм».
Не всегда больше — лучше. Лучше сделать мало, но правильно.
Отдельные консалтинговые фирмы разрабатывают до полусотни наименований документов в сфере ПОД/ФТ/ФРОМУ. Для искусственного раздувания объема предлагаемых услуг юристы идут на любые ухищрения. В итоге клиент получает кипу бестолковых и непонятных шаблонов, многие из которых никогда не пригодятся на практике, но которые «проверяющие могут в любой момент запросить».
Мы считаем необходимым избавляться от лишних документов. За годы работы мы что-то исключили «за ненужностью», что-то оптимизировали и объединили в один документ. Так, например, мы отказались от листов ознакомления с новыми редакциями ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ, оптимизировали формы документов для фиксации фактов проведения обучения с сотрудниками и т.д.
Безусловно, в некоторых случаях целесообразно сделать что-то необязательное, но действительно востребованное (например, проверяющие до сих пор нередко запрашивают Программу подготовки и обучения кадров в качестве отдельного документа — в дополнение к ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ). Однако и в таких случаях, можно упростить документацию, заручившись четкими и весомыми разъяснениями надзора. Что мы и сделали…
Известны случаи, когда в ПВК по ПОД/ФТ/ФРОМУ включаются избыточные положения, предусматривающие дополнительные, не обязательные для исполнения обязанности.
До сих пор не подтверждена сколько-нибудь весомыми аргументами практика отправления отчетов в Росфинмониторинг после опубликования каждой новой редакции Перечня экстремистов и террористов.
Мы категорически не приемлем принцип: «Если проверяющие требуют — сделайте и не спорьте!». В ходе вежливого и грамотного общения с представителями надзора нам неоднократно удавалось исключить из перечня затребованной документации «избыточные» и не обязательные документы.
